本文摘要：悄悄执法人 今天刑事立法模式的宪法考察摘要：现行刑事立法接纳了将所有犯罪划定在一部刑法典中的模式，没有在行政法、经济法等执法中直接划定组成要件与法定刑，导致刑法典中泛起大量的绝对空缺刑法例范与相对空缺刑法例范，而且形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。执法保留原则、明确性原则与比例原则是宪法原则；绝对空缺刑法例范违反了执法保留原则，相对空缺刑法例范不切合明确性原则；自然犯与法定犯一体化的立法体例不切合比例原则。

悄悄执法人 今天刑事立法模式的宪法考察摘要：现行刑事立法接纳了将所有犯罪划定在一部刑法典中的模式，没有在行政法、经济法等执法中直接划定组成要件与法定刑，导致刑法典中泛起大量的绝对空缺刑法例范与相对空缺刑法例范，而且形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。执法保留原则、明确性原则与比例原则是宪法原则；绝对空缺刑法例范违反了执法保留原则，相对空缺刑法例范不切合明确性原则；自然犯与法定犯一体化的立法体例不切合比例原则。只有改变现行刑事立法模式，在行政法、经济法等执法中直接划定相关犯罪的组成要件与法定刑，在刑法典中仅划定自然犯，才气使刑事立法模式与宪法相协调。关键词：刑事立法模式 宪法考察 执法保留原则 明确性原则 比例原则作者：张明楷，湖北仙桃人，清华大学法学院教授。

国家社会科学基金重大项目(16ZDA060)“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”原文载《执法科学》2020年第1期，责任编辑付玉明，注释及参考文献略，引用请阅读原文。一、问题的提出如所周知，在1997年以前，我国刑事立法模式已经朝着疏散性偏向生长，亦即，除了刑法典之外，另有大量的单行刑法与隶属刑法。其中，单行刑法直接划定了详细犯罪的组成要件与法定刑，行政法、经济法等执法中的隶属刑法，虽然没有直接划定法定刑，但许多法条在划定了组成要件之后，再划定依照刑法典的某个法条处罚（类似于援引法定刑）。

诚然，其时的隶属刑法还不是典型的罪刑规范，存在显着的缺陷[1]，所以，不少学者主张在隶属刑法中直接划定组成要件（罪状）与法定刑，使隶属刑法直接成为治罪量刑的执法凭据。{1}65{2}337可是，1997年修订刑法的指导思想之一是：“要制定一部统一的、比力完备的刑法典。将刑法实施17年理由全国人大常委会作出的有关刑法的修改增补划定和决议研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政执法中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的划定，改为刑法的详细条款；将拟制定的反贪污行贿法和军委提请常委会审议的惩治武士违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中划定为贪污行贿罪和武士违反职责罪两章；对于新泛起的需要追究刑事责任的犯罪行为，经由研究认为比力成熟、比力有掌握的，只管增加划定。

”[2]今后，我国刑事立法基本上朝着集中性、统一性偏向生长。除了一个单行刑法外[3]，立法机关没有再制定单行刑法；通常需要增加犯罪类型与修改法定刑的，不管犯罪的性质及其与其他执法的关系如何，一概以修正案的方式对刑法典举行修改，不再有隶属刑法。在外洋，一般将行政执法、经济执法中有关犯罪与刑罚的划定称为行政刑法（也包罗单行行政刑法）[4]，刑法典则是固有刑法。

日本学者西原春夫指出：“在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法例都集中在刑法典之中，而在刑法典之外则险些看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。”{3}123其实，中国并非没有行政刑法，只是行政执法、经济执法中不存在行政刑法，但刑法典中存在行政刑法。换言之，中国对行政犯与自然犯接纳了一体化的立法模式。

{4}以一部刑法典划定所有的犯罪及其刑罚，或许具有一定的优点[5]，但这种刑事立法模式存在显着的缺陷。笔者在十多年前曾经撰文指出了这种立法模式存在四个方面的缺陷：（1）刑法典（固有刑法）是规范基本生活秩序的执法，具有相对的稳定性，不宜频繁修改；行政刑法是为了实现行政规制、经济治理目的而借用刑罚手段的执法，其技术的、合目的的要素较强，需要频繁修改。

将后者划定在刑法典中，要么因为频繁修改导致刑法典丧失稳定性，要么为了维护刑法典的稳定性，而不能实时规制行政犯罪、经济犯罪。（2）修改了行政法、经济法但没有修改刑法典时，某种并不违反或者轻微违反行政法、经济法的行为，可能依然违反刑法典而组成犯罪；或者相反。（3）增加了空缺刑法例范，影响了刑法的适用。

（4）随着社会生活的庞大化，犯罪类型会越来越多，一部刑法典事实上不行能席卷所有犯罪类型。以上只是单纯从刑事立法质量、刑事立法技术以及刑法的适用角度所作的说明，本文旨在从宪法角度检验现行刑事立法模式，进而说明应当在行政法、经济法等执法中直接划定犯罪的组成要件与法定刑（真正的隶属刑法）。二、绝对空缺刑法与执法保留原则本文所称绝对空缺刑法，是指组成要件内容完全由刑法之外的其他执法、法例、规章增补或者决议的情形（如《刑法》225条第4项）。本文的基本看法是，绝对空缺刑法不切合宪法意义上的执法保留原则。

大要而言，执法保留原则是指在特定领域的国家事项，应当保留由立法者以执法划定，行政行为没有执法凭据不得为之。执法保留原则可以分为宪法意义的执法保留和行政法意义的执法保留（也可谓执法保留原则的两个侧面）。{5}52-53宪法意义的执法保留，是指在国家法秩序的规模内，某些专属立法机关划定的事项，不能由其他机关划定[6]。

最显着的是宪法关于公民基本权利的限制划定，以及其他由宪法明确肯定的只能由宪法或者执法划定的事项。行政法意义的执法保留，是指任何行政行为都必须有执法的授权。

“凭据保留原则，行政机关只有在取得执法授权的情况下才气实施相应的行为。该原则的要求比优先原则严格。

优先原则只是（消极地）克制违反现行执法，而保留原则是（努力地）要求行政运动具有执法依据。在执法泛起缺位时，优先原则并不克制行政运动，而保留原则清除任何行政运动。”{6}104从执法划定上看，我国《宪法》与《立法法》明文肯定了执法保留原则。

凭据《宪法》62条划定，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本执法”是全国人民代表大会的职权；凭据《宪法》67条的划定，“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的执法举行部门增补和修改”是全国人民代表大会常务委员会的职权；凭据《立法法》8条的划定，关于“犯罪和刑罚”以及“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的事项，只能制定执法，而不能由执法以外的行政法例、决议、下令等来划定。凭据《宪法》89条的划定，国务院可以“凭据宪法和执法，划定行政措施，制定行政法例，公布决议和下令”（以下简称行政法例），但不得制定执法。从实质上说，执法保留原则的发生，是为了使人民的基本权利能够获得更大的保障，也是实现法治国家“依法而治”及“依法行政”的须要前提，其实质是通过执法保留划清国家与公民、立法权与行政权的关系。

执法保留原则以人民主权原则为前提，以法治原则为基础，以公民基本权利的保障为焦点。{7}这几点在我国宪法中已有充实体现。

首先，人民主权是我国宪法的基础原则。我国《宪法》2条划定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照执法划定，通过种种途径和形式，治理国家事务，治理经济和文化事业，治理社会事务。

”凭据人民主权的原则，国家的重大事务应由人民自己决议，种种执法应由人民自己制定。刑法的处罚规模与水平直接关系着每一小我私家的生命、身体、自由、产业与名誉，属于特别重大的事项。

“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被明白为民主的缔造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。”{8}89所以，应当由人民决议什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。

但社会现实讲明，不行能每一小我私家都是直接的立法者，人民不行能直接决议犯罪与刑罚；妥当的做法是由人民选举其代表组建立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的历程，也是实现人民意志的历程。如果不是这样，对什么行为是犯罪、对犯罪如那边罚（罚则），完全由行政机关与司法机关自行决议，就违背了人民主权原则。

这天经地义推导出执法保留原则。换言之，执法保留是我国的宪法原则。其次，我国《宪法》5条第1款划定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

”法治国家的主要目的就是要掩护公民小我私家自由不受国家权力的侵害。对小我私家自由领域的正当干预只能是凭据执法举行的干预，亦即，只有当所有的行政机关与司法机关受制于执法划定的条件和法式，而且只能凭据执法才对小我私家自由领域举行干预的时候，一个国家才可以被称为法治国家。{9}120-121不难看出，执法保留是依法治国的重要内容。

最后，我国宪法不仅划定了公民的各项基本权利，而且第33条第2款明确划定：“国家尊重和保障人权。”为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民发生不宁静感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与结果，必须事先由执法明确划定犯罪与刑罚。

“执法保留事项不得成为授权立法的内容，否则执法保留就成为徒具形式的空言，而公民基本权利被行政立法掏空不外是早晚的事情。《立法法》……关于犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项是具有绝对性的专属立法权，具有绝对保留的特点，不得授权立法。

”{10}总之，执法保留是宪法原则，凭据执法保留原则，行政法例不能制定刑罚（罚则）。诚然，我国不存在行政法例制定罚则的现象，可是，由于不存在隶属刑法，刑法条文也不行能详细划定隶属刑法的全部内容，于是，刑法典中泛起了大量的空缺刑法（或空缺刑法例范）[7]。空缺刑法一般以行政法例作为增补规范[8]，导致行政法例成为认定行政犯罪时必须参照的法例，即认定行政犯罪时首先要以行政法例为依据（第一条理的法依据）。问题是，在什么样的情形下，空缺刑法实际上是由行政机关制定刑罚法例，因而违反宪法（违反《宪法》与《立法法》划定的执法保留原则）？笔者曾经认为，空缺刑法并不违反执法保留原则。

一方面，制定行政法例是宪法赋予国务院的职权，行政法例又是以宪法和执法为凭据的，哪些行政法例能够成为刑法例范的增补规范，是由立法机关明文划定的，即只有当刑法例范明文划定“违反……法例”时，这种法例的相关内容才气增补空缺组成要件。在此情形下，行政法例与刑法例范的效力虽然并不相同，但行政法例的相关内容实际上被立法机关纳入到刑法例范之内。另一方面，行政法例是认定行政犯罪的第一个条理的法依据，但它之所以能够成为第一个条理的法依据，是由于执法的划定，故没有违反执法保留的人民主权思想基础。

此外，我国的空缺刑法并没有像西方一些国家的刑法那样，直接肯定违反行政法例的行为组成犯罪，而是在此基础上做了更为严格的条件限制。因此，违反行政法例的行为中，哪些行为组成犯罪以及如何追究刑事责任，均由立法机关决议，而非由行政机关决议。这也说明在刑法中设置空缺刑法没有违反执法保留原则。

{11}持相同结论的学者也指出，划定犯罪与刑罚的执法，包罗“基于执法的委任而设有罚则的政令、地方公共团体经由地方议会制定的不违反宪法等执法设有罚则的条例，和受执法的委任而制定犯罪建立要件的细目的刑罚法例”。因而，在凭据行政治理法例增补适用空缺刑法时，它们虽然不是由立法权直接运作而制定的执法，但它们是经由立法部门授权行政机关的委任立法，其划定的内在同样受立法权的监视，而不是漫无尺度。

由于它们在实质上仍是受制于立法权的划定，故同样属于罪刑法定之“法定”。因此，这部门空缺刑法在实质上与执法保留原则也不相违背。

{12}持相反结论的学者则认为，虽然空缺刑法都是由最高立法机关在刑法分则条文中加以划定的，因而具有了“执法”的身份或者标志，但从实质上看，空缺刑法中的详细组成要件完全或者部门地是由行政法例确定的，行政法例事实上决议了某种行为是否组成犯罪，这便违反了“执法专属性原则”。{13}在本文看来，认为空缺刑法一概切合执法保留原则或者一概违反执法保留原则都存在疑问。

（一）认为执法保留中的“执法”包罗基于执法的委任而制定的行政法例的说法，并不切合我国宪法的划定。从世界规模来看，虽然成文的刑罚法例一般都是由立法机关制定的，行政机关的行政法例或者其他下令不能制定刑罚罚则，但有的国家宪法例定，当执法委任行政法例制定罚则时，行政法例可以在委任的规模内制定罚则。例如，《日本宪法》第73条划定：“除有执法特别委任的场所以外，行政法例不能设立罚则。”因为有执法的特别委任，理论上仍然认为这没有违反罪刑法定原则。

因为国会委任行政法例制定罚则，讲明该罚则的内容受到了国会的控制，使该罚则实际上成为国会意志的体现，因而也被认为是国民意志的体现。不外，如果这种委任过于宽泛、抽象，则很难说行政法例中的罚则体现了国会意志。可是，我国宪法并没有委任行政机关制定有关犯罪与刑罚的行政法例。

换言之，什么行为组成犯罪以及如何科处刑罚，只能由立法机关决议，而不能由行政机关决议。亦即，立法机关“负有决议处罚条件之义务，不得委任由行政权或司法权行之”。{14}141所以，以外洋的委任立法为凭据，完全肯定空缺刑法切合执法保留原则，是存在疑问的。另一方面，空缺刑法并不完全等同于委任立法，因为从整体来说，空缺刑法是由立法机关制定的，而不是由行政机关制定的。

所以，不能以空缺刑法属于委任立法为由，认为空缺刑法都违反了执法保留原则。（二）空缺刑法是否违反了执法保留原则，不能仅从形式上判断，也需要实质判断。在本文看来，实质判断的尺度在于犯罪的行为类型或者组成要件是否由行政法例决议，或者说，行为类型或者组成要件是否完全由增补规范决议。

如果得出肯定结论，那么，空缺刑法实际上就是由行政机关制定的，因而违反了执法保留原则。仔细分析会发现，空缺刑法中的增补规范存在差别情形，其中的完全空缺刑法显着不切合执法保留原则。第一，虽然刑法条文表述为“违反……划定”，其中的划定包罗了行政法例，但它并不是对组成要件要素的表述，而是对违法阻却事由的提示。

亦即，如果没有违反相关划定，其行为虽然切合组成要件，但并不违法。例如，《刑法》297条：“违反执法划定，携带武器、管制刀具或者爆炸物到场聚会会议、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

”应当认为，在通常情况下，携带武器、管制刀具或者爆炸物到场聚会会议、游行、示威，自己就是具有抽象的公共危险，扰乱公共秩序的行为，因而具有可罚性。“违反执法划定”的表述只是意味着，如果行为人在到场聚会会议、游行、示威时，携带武器、管制刀具或者爆炸物是具有执法凭据或者说具有正当理由的，则阻却违法性，不以犯罪论处。换言之，本条中的“违反执法划定”只是对违法阻却事由的提示性划定，并不是真正意义上的空缺刑法，也不是将组成要件要素委任于其他执法划定，所以，完全切合宪法的划定。

第二，有的刑法条文所划定的“违反……划定”，只是为了将其所划定的组成要件与不组成犯罪的情形相区别。例如，《刑法》163条第2款划定：“公司、企业或者其他单元的事情人员在经济往来中，使用职务上的便利，违反国家划定，收受种种名义的回扣、手续费，归小我私家所有的，依照前款的划定处罚。”第385条第2款也有类似划定。其中的“违反国家划定”并不是一个独立的组成要件要素，只是意味着不能将收受正当酬劳的行为以受贿犯罪论处。

同样，这类刑法例范并不是严格意义上的空缺刑法，固然也不属于委任立法，不存在违反执法保留原则的嫌疑。第三，虽然刑法条文表述为“违反……划定”，但只是为了节约对行为的形貌，而且不会导致行为内容不明确。例如，《刑法》133条前段划定：“违反交通运输治理法例，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私产业遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

”就行政犯与过失犯而言，由于难以简短地表述组成要件行为，所以，我国刑法分则的不少条文将组成要件表述为“违反……划定”，然后添加组成要件效果等要素。这样的划定看似将组成要件行为委任于行政法例，实际上限制了组成要件行为的规模，并不属于委任立法。亦即，如果将本条表述为“驾驶灵活车，过失发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私产业遭受重大损失的”，也并非不行以，但越发模糊与宽泛。

与日本执法划定的相关犯罪的组成要件相比力，就能说明这一点。例如，日本《关于处罚驾驶灵活车致人死伤行为等的执法》第5条划定：“懈怠灵活车驾驶上须要的注意，因而致人死伤的，处七年以下惩役、羁系或者一百万元以下罚金；但伤害轻微的，凭据情节可以免去刑罚。

”显然，与“懈怠灵活车驾驶上须要的注意”的行为内容相比，“违反交通运输治理法例”的行为内容更为详细、明确，只是需要参照交通运输治理法例的内容而已。纵然国务院事后修改相应的交通运输治理法例，增加或者淘汰了违法类型，刑法的上述划定也并非委任立法，不违反执法保留原则。第四，基本的组成要件内容由刑法条文划定，部门要素的内容由行政法例确定。

例如，《刑法》222条划定：“广告主、广告谋划者、广告密布者违反国家划定，使用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”本条已经对行为主体、行为内容与情节做出了划定，只是何谓“虚假”需要参考相关执法、法例的划定。这种类型也并非委任立法，不违反执法保留原则。《刑法》188条第1款前段划定：“银行或者其他金融机构的事情人员违反划定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

”本条已对行为主体与行为内容与情节做了划定，只是在什么情形下可以出具金融票证、什么情形下不得出具金融票证，需要凭据相关划定来确定。如后所述，虽然这种相对空缺刑法缺乏明确性，但由于基本的组成要件内容已由刑法条文划定，故难以认为违反执法保留原则。

第五，刑法条文对组成要件行为没有详细划定，组成要件行为委任于行政法例。这是最有疑问的一种情形。例如，《刑法》225条划定：“违反国家划定，有下列非法谋划行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法谋划行为。

”不难看出，该第（四）项划定的行为是没有确定规模的，只能凭据国家划定来确定。凭据《刑法》96条的划定：“违反国家划定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的执法和决议，国务院制定的行政法例、划定的行政措施、公布的决议和下令。

”于是，国务院可以直接决议什么行为组成非法谋划罪。例如，倘若国务院想将直销行为认定为非法谋划罪，就可以制定克制直销条例，从而使该行为建立非法谋划罪。再如，国务院想将使用网络销售正当彩票的行为认定为非法谋划罪，就可以制订克制使用网络销售正当彩票的条例，从而使该行为建立非法谋划罪。外貌上看，这种情形似乎不是委任立法，可是，这样的划定意味着国务院可以使用现行刑法的某些法条直接决议某种行为是否建立犯罪。

再如，《刑法》133条之一第4款划定：“违反危险化学品宁静治理划定运输危险化学品，危及公共宁静的”，组成危险驾驶罪。本款只是划定了“运输危险化学品，危及公共宁静”的行为与效果，可是，运输工具、运输方式、危险化学品的规模等，则完全由危险化学品宁静治理划定（如《危险化学品宁静治理条例》）确定，于是，行政法例以致部门规章可以直接决议危险驾驶罪的建立规模。上述第五种情形，属于本文所称的绝对空缺刑法，实际上是隐形的委任立法，但我国宪法并无委任立法的划定，而是接纳了严格的执法主义或者绝对的执法保留原则。

既然如此，上述第五种情形就违反了宪法。要扭转这种局势，最妥当的措施不是在刑法典中形貌相关行为的组成要件（否则会导致刑法典丧失简短性与稳定性），而是在行政法、经济法等执法中直接划定相关犯罪的组成要件与法定刑。三、相对空缺刑法与明确性原则本文所称相对空缺刑法，是指刑法例定了组成要件的基本内容，但部门要素（包罗前提要素）由其他执法、法例增补的情形（如前述《刑法》222条、第188条第1款的划定）。在本文看来，相对空缺刑法大多不切合作为宪法原则的明确性原则。

在法理学界，明确性原则险些被公认为是法治原则之一。例如，富勒提出的法治的八项原则是：法的一般性原则，法的公然性原则，法不溯及既往原则，法的明确性原则，法的一致性原则，法的可行性原则，法的稳定性原则，官方行动与法的一致性原则。{15}55再如，菲尼斯提出的八项原则是：执法规则可预见、不得溯及既往，执法规则应是可以遵守的，执法规则应宣布，执法规则应明确，执法规则应相互一致，执法规则应稳定，在特定情况下的特殊规则应受宣布的、明确的、稳定的和较为一般规则的指导，官方制定和执行规则者自己应遵守规则并应在执法中始终贯彻执法精神。

{16}216明确性之所以成为法治原则，是因为不明确的刑法不具有预测可能性的功效，国民在行为前仍然不知道其行为的执法性质，这一定造成国民行动萎缩的结果，因而限制了国民的自由。“明确性原则具有确保自由权的内在，亦即，人民有依刑法条文之明确叙述来决议其举措的权利，制止刑上其身。

”{14}141正如罗尔斯所说：“如果由于一些法例的迷糊不清而使无执法即不组成犯罪这一准则遭到了破坏，那么我们可以自由去做的事也同样是迷糊不清的。我们的自由权的界线是不确定的。就这一点来说，自由权由于对它的实施的合理担忧而受到了限制。”{17}261如前所述，法治原则是我国宪法例定的基本原则，既然明确性是法治原则的重要内容，我们就应认为，明确性原则也是宪法原则。

这是因为，明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。一方面，不明确的刑法为国家机关恣意侵犯国民的自由提供了形式上的执法凭据。“那些对犯罪的界说模糊而不确定的刑法典，可以被政府用来给每一个品评者标上国家或宪法秩序的敌人的污名，并把他拘禁起来，因而这种刑法典是与法治南辕北辙的，并将侵害执法简直定性和表达自由等人权。”{18}103所以，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。

另一方面，不明确的刑法不具有预测可能性的功效，导致国民在行为时仍然不知道其行为的执法性质，这一定造成国民行动萎缩的结果，因而限制了国民的自由。于是，不明确的刑法违反法治原则，因而也违反宪法。如前所述，执法保留原则是宪法原则，缺乏明确性的刑法条文倒霉于实现执法保留。这是因为，“明确性要求的首要凭据在于，只有当人民代表的法意志明确地体现在条文中，从而清除法官做出主观擅断的讯断时，执法保留才气发挥充实的效果”。

{19}从这一角度来说，明确性也是宪法原则。众所周知，明确性原则是罪刑法定原则的重要内容[9],罪刑法定原则也是我国的宪法原则（参见《宪法》37条）。

{20}然而，“对罪刑法定主义的真正威胁，不是来自于类推，而是来自于不明确的刑罚法例”。{21}这是因为，类推只是个案适用，其对罪刑法定原则的违反是个体性的；而不明确的刑罚法例则会被一般性、普遍性地滥用，因而会导致一般性、普遍性地违反罪刑法定原则。总之，明确性是法治原则，是宪法原则，正因为如此，我国《立法法》6条第2款直接划定：“执法规范应当明确、详细，具有针对性和可执行性。

”而且如所周知，任何部门法理论都没有像刑法理论那样强调执法的明确性。明确性“表现这样一种基本要求：划定犯罪的执法条文必须清楚明确，使人能确切相识违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的规模，以保障该规范没有明文划定的行为不会成为该规范适用的工具”。

{22}可是，刑法典中大量的相对空缺刑法，不管是从行为规范的角度来说，还是从裁判规范的角度来说，都不切合明确性的要求[10]。从行为规范的角度来说，法定犯越发需要克制内容与制裁划定的明确性。这是因为，不管如何明白自然犯与法定犯的区别，人们都只能通过执法划定相识法定犯，而不行能从道德情感与日常生活中知悉法定犯。

倘若说，刑法对自然犯的划定主要不是发挥行为规范的作用，而是发挥裁判规范的作用，那么，刑法对法定犯的划定则不仅要发挥裁判规范的作用，而且特别要发挥行为规范的作用。不行否认的是，在现代社会，法定犯一定越来越多。但如果有关法定犯的刑法例范不明确，规制法定犯的效果就不显着。

现行刑事立法模式中的相对空缺刑法，实际上使行为规范与裁判规范相脱离，或者说，直接的克制内容与制裁划定并不存在于一个执法文件中，纵然从事相关职业的行为人关注相关行政执法、经济执法，但难以知道违反了行政执法、经济执法中的克制性划定的行为是否组成犯罪。反之，行为人从刑法典的相关条文中，也难以明确违反行政执法、经济执法中的何种行为组成犯罪。

相对空缺刑法的这种不明确性，导致其难以发挥行为规范的作用。下面仅以两种类型为例。

第一种类型：其他执法划定了“组成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法仅划定其中的部门行为组成犯罪。例如，《档案法》24条划定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府档案行政治理部门、有关主管部门对直接卖力的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分；组成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）损毁、丢失属于国家所有的档案的；（二）擅自提供、缮写、宣布、销毁属于国家所有的档案的；（三）涂改、伪造档案的；（四）违反本法第十七条划定，擅自出卖或者转让属于国家所有的档案的；（五）将档案卖给、赠送给外国人或者外国组织的；（六）违反本法第十条、第十一条划定，不按划定归档或者不定期移交档案的；（七）明知所生存的档案面临危险而不接纳措施，造成档案损失的；（八）档案事情人员玩忽职守，造成档案损失的。”显然，从事档案治理事情的人员从第24条的划定中，看不出违反该克制性划定的行为是否建立犯罪。因为人们并不知道什么情形属于“组成犯罪的”；况且，第24条所划定的情形并不都组成犯罪（如擅自缮写国家所有的档案的，不按划定归档或者不定期移交档案的行为）。

于是，从事档案治理事情的人员也不知道出卖属于国家所有的档案的行为，是否建立犯罪。或许有人认为，在这种情况下，从事档案治理事情的人员应当阅读刑法。

然而，即便联系《档案法》与刑法的相关划定，也纷歧定清楚什么行为组成犯罪。一方面，从组成犯罪的情形而言，《档案法》24条形貌的行为对应着诸多刑法分则条文；要求从事档案治理事情的人员完全知道其中的何种行为组成犯罪，并不现实。另一方面，纵然就显着对应的情形而言，也纷歧定明确。例如，《档案法》17条第1款划定：“克制出卖属于国家所有的档案。

”《刑法》329条第2款的划定：“违反档案法的划定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，本罪以违反档案法的划定为前提，那么，出卖国家所有的档案的行为，在什么情况下不违反档案法的划定？倘若“属于国家所有的档案，任何组织和小我私家都不得出卖”（《档案法实施措施》18条第1款），为什么还将出卖行为限定为“违反档案法的划定，擅自出卖”？这些都是不明确的问题，于是，《档案法》与刑法的划定都难以对相关行为起规制作用。可以肯定的是，从事某项职业的人员，对有关该职业的执法划定具有知悉义务。

从事档案治理事情的人员，有义务相识《档案法》以及《档案法实施措施》的划定。倘若在《档案法》中直接划定罪状与法定刑，那么，从事档案治理事情的人员就清楚地知道什么行为组成犯罪。例如，倘若《档案法》24条直接划定：“违反本法第17条第1款的，处3年以下有期徒刑或者拘役”，那么，从事档案治理事情和人员就清楚地知道，自己不得出卖、转让国有档案，否则就组成犯罪，该条就可以充实发挥行为规范的作用。第二种类型：在行政执法、经济执法中划定了“组成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法中并无对应的组成犯罪的划定。

例如，《证券法》第11章“执法责任”有43个条文对相关违法行为划定了行政处罚，其中有的条文划定了两种以上行政违法行为（一共有48种违法行为）。第231条又笼统划定了“违反本法例定，组成犯罪的，依法追究刑事责任”，但其中的大量行为在刑法中并无组成犯罪的划定。

这样的划定方式就不能明确告诉相关人员什么行为是犯罪、什么行为不是犯罪，导致行政执法、经济执法规范丧失行为规范的作用。或许有人认为，犯罪行为与一般违法行为都是执法所克制的，所以，相关人员既不能实施犯罪行为也不能实施一般违法行为，一般违法与犯罪之间界线的不明确性，不影响行为的预测可能性。

诚然，任何人都没有实施违法犯罪的自由，可是，只有当公民在实施行为时可以清楚地预测自己的行为是一般违法行为还是犯罪行为以及行为的执法结果时，才气够进一步保障其自由。这是因为，违法性认识的可能性是责任要素，不仅如此，说“违法性”是认识的工具时，并不是指只要行为人认识到“抽象的克制”就够了，而是要求行为人认识到作为各组成要件的详细的非法。{23}318据此，当行为人能够认识到甲罪的违法性时，并不意味着行为人能够认识到乙罪的违法性。

同样，根据二元的违法性论的看法，行为人能够认识到自己的行为是一般违法行为时，并不妥然就能够认识到自己的行为是刑法克制的犯罪行为。换言之，纵然行为人能够认识到自己行为的一般违法性，但如果不能认识到自己行为的刑事违法性时，就讲明行为人缺乏作为犯罪的责任要素的违法性认识的可能性。所以，不能让一般人相识一般违法行为与犯罪行为的区此外刑事立法模式，并不能有效发挥行为规范的作用和发生一般预防的效果。反之，就上述《证券法》的执法责任划定而言，倘若其第11章对值得科处刑罚的部门犯罪行为直接划定法定刑，对其他不值得科处刑罚的一般违法行为仅划定行政处罚措施，那么，相关行为人就可以清楚地知道什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，从而有利于预防证券犯罪。

从裁判规范的角度来说，现行立法模式中的相对空缺刑法，使得纵然是经由训练的司法事情人员，也难以正确处置惩罚刑法分则条文与其他执法的关系，导致刑法适用的界线不明确。第一，刑法分则条文关于增补规范的表述形形色色，除了“违反国家划定”有解释性划定以外，其他许多表述所指称的增补规范的规模是否相同，则并不明确。例如，“违反规章制度”与“违反划定”所指称的增补规范的规模是否相同？“违反有关宁静治理的划定”与“违反宁静治理划定”是不是等同寄义？“违反国家有关划定”与“违反国家划定”究竟是什么关系？[11]再如，“违反档案法的划定”与“违反土地治理法例”各自指称的增补规范是什么？后者显然包罗了国务院制订的《土地治理法实施条例》，前者是仅指立法机关制定的《档案法》，还是包罗国务院批准的《档案法实施措施》？凡此种种，不胜枚举。

这样的不明确性显然是由现行刑事立法模式造成的。亦即，由于行政犯类型庞大、体现繁多，将所有行政犯都划定在刑法典中时，立法机关既担忧形成处罚毛病，又担忧造成处罚规模的不妥扩大，也不行能对其他执法规范与部门规章的划定举行逐一审查，因而不行制止地发生对增补规范表述纷歧和表述模糊的现象。反之，如果直接在行政法、经济法等执法中划定“违反本法第XX条的，处XX刑”，立法机关就会对行政法、经济法等执法中的相关法条内容举行逐一审查，确定违反哪一条的行为值得科处什么样的刑罚，因而不行能泛起上述不明确的问题。

第二，刑法条文所划定的增补规范浩如烟海，司法事情人员需要大海捞针。了局是，大量的司法讯断并没有说明、甚至没有找到行为人违反了什么国家划定，因而损害了讯断的权威性。

例如，凭据《刑法》225条的划定，“违反国家划定”是建立非法谋划罪的须要条件，所以，检察机关在起诉非法谋划罪时，必须证明被告人的行为违反了何种详细的国家划定。亦即，检察机关不能只是抽象地说被告人的行为违反了国家划定，而必须详细说明被告人的行为违反了什么执法、法例的第几多条、几多款。

如果不能说明，就讲明行为没有切合“违反国家划定”的须要条件。人民法院要认定被告人的行为建立非法谋划罪，就必须引用详细的国家划定，亦即，必须引用什么执法、什么法例的第几多条、几多款。否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文关于“违反国家划定”的划定，因而违反罪刑法定主义这一宪法原则。但事实上，许多讯断以致司法解释基础没有说明行为违反了何种国家划定[12]。

这种讯断的不明确性，是由刑法自己的不明确性造成的，而刑法自己的不明确性则是由现行刑事立法模式造成的。倘若在相关行政执法、经济执法中对相关非法谋划行为做出克制性划定，同时划定违反克制性划定的法定刑，则一定使种种非法谋划行为的处罚规模很是明确。第三，许多作为增补规范的执法、法例的表述与刑法的表述纷歧致，使得刑法条文的寄义不明确，增加了司法机关适用刑法的难度。例如，《兵役法》62条第1款划定：“现役武士以逃避服兵役为目的,拒绝推行职责或者逃离队伍的,根据中央军事委员会的划定给予行政处分；战时逃离队伍,组成犯罪的,依法追究刑事责任”。

《刑法》435条划定：“违反兵役法例,逃离队伍,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，凭据《兵役法》的划定，只有战时逃离队伍的，才建立犯罪。

但凭据刑法的划定，战时脱离队伍的，是法定刑升格的条件，而不是基本组成要件。可是，《刑法》435条划定的逃离队伍罪又以“违反兵役法例”为前提，兵役法例固然包罗《兵役法》，甚至主要是指《兵役法》。

于是，一定泛起两种看法：一种看法认为，“对武士非战时逃离队伍的行为不能适用刑法的划定追究刑事责任”；另一种看法则认为，“对武士非战时逃离队伍的行为能适用刑法的划定追究刑事责任”。而且，两种看法都有自己的理由。

{24}于是，中国人民解放军军事法院和军事检察院划分同时于1999年10月10日向最高人民法院和最高人民检察院提出《关于武士非战时逃离队伍情节严重的,能否适用刑法治罪处罚问题的请示》。最高人民法院与最高人民检察院虽然接纳了后一种看法[13]，但在刑法颁布之后修订的《兵役法》，是否意味着对非战时逃离队伍的不以犯罪论处，则不无疑问。反之，如果逃离队伍罪不是划定在刑法典中，而是直接划定在《兵役法》中，则相当明确，而不会泛起争议。

第四，一个分则条文所对应的增补规范相当多，或者一部执法的克制性划定对应刑法分则的许多法条，司法事情人员难以甚至不行能明确其中的“违反……划定”包罗哪些内容，行政执法人员难以确定哪些违法行为需要移送公安司法机关。如上所述，《刑法》225条非法谋划罪所对应的“国家划定”不可胜数，司法事情人员很难确认其中的对应关系。再如，《证券法》第11章划定的48种行政违法行为，可能对应刑法分则的20多个法条，证券羁系部门事情人员难以知道其中究竟哪些行为组成犯罪。

概言之，在现行刑事立法模式之下，公安司法人员不知道国家划定的详细内容；行政执法人员虽然可能知道自己执法领域的国家划定，但不知道什么行为组成犯罪，不能将组成犯罪的行为移送公安司法机关。显然，如果在行政法、经济法等执法中直接划定犯罪的组成要件与法定刑，则可以制止这种现象。或许有人认为，即便在行政法、经济法等执法中直接划定犯罪的组成要件与法定刑，行政执法人员也未必能够准确明白相关犯罪的组成要件，了局仍然是不能将组成犯罪的行为移送公安司法机关。

其实，只要稍微借鉴外洋的隶属刑法的划定方式，就会发现不存在这样的疑问。亦即，行政法、经济法等执法对犯罪的组成要件的划定，与刑法典的划定方式并不完全相同，而是先作克制性划定或者下令性划定，然后再划定违反某条的克制性划定或者下令性划定的，科处何种刑罚。这样的划定方式，既突出了行为规范，也有利于行政执法人员识别何种行为是否组成犯罪。

也许有人反问，既然在行政法、经济法等执法中直接划定犯罪的组成要件与法定刑，可以做到明确性，为什么在刑法典中直接划定组成要件与法定刑就不明确呢？本文的回覆是，因为行政法、经济法等执法中对相关行为做了较为详细的克制性划定或者下令性划定，在此基础上划定犯罪的组成要件与法定刑，就能够使组成要件的内容相当明确。可是，刑法不行能将行政法、经济法等执法中的相关克制性划定与下令性划定全部纳入进来，否则就有损刑法的简短价值。总之，现行刑事立法模式不完全切合明确性这一宪法原则，只有接纳真正的隶属刑法模式，才有利于实现刑事立法的明确性与简短性，进而与宪法要求相适应。

四、一体化立法与比例原则所谓一体化立法，是指将行政犯与自然犯划定在一部刑法典中，形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。其中，既有划分划定，也有混同划定。所谓划分划定，是指在刑法分则的差别法条中划分划定自然犯与法定犯，并划定差别的法定刑[14]。

所谓混同划定，是指刑法分则将行为外表相同但违法（法益侵害）与责任水平差别的自然犯与法定犯，划定在同一法条中，导致法定犯与自然犯的混同。混同划定的最主要体现是，将较轻的法定犯看成较重的自然犯处置惩罚，或者说，使较重的自然犯中包罗了较轻的法定犯。

这不仅给刑法的适用造成难题，而且导致罪刑不相适应。{4}本文的看法是，一体化立法模式不切合宪法的比例原则。源于普鲁士行政法的比例原则，适用于所有的行政领域，在许多国家成为一项宪法原则。根据通说，比例原则包罗手段的妥当性、须要性与相称性三个原则。

“（1）妥当性，即所接纳的措施可以实现所追求的目的；（2）须要性，即除接纳的措施之外，没有其他给关系人或民众造成更少损害的适当措施；（3）相称性，即接纳的须要措施与其追求的效果之间并非不成比例（狭义的比例性）。”{6}238-239《德国基本法》并没有明文划定比例原则，但德国联邦宪法法院与学者们从基本法中的法治国原理、尊重基本权的普遍性要求中，肯定比例原则是宪法原则[15]。

借鉴德国学者的论证方式，我们也可以肯定比例原则是我国的宪法原则。如前所述，《宪法》5条第1款划定了法治原则，我国必须建设成为社会主义法治国家。

之所以能够从法治国家原理的要求中肯定比例原则是宪法原则，是因为法治国家“不仅仅限于形式上的法治国家——执法国家，而且也意味着实质性的法治国家——正义的国家”。“法治国家原理组成直接约束立法者的主要看法”。{25}换言之，立法者不行随心所欲，不得为所欲为，而是必须受到正义的约束。所以，在以刑罚处罚某种行为时，必须思量刑罚是不是告竣目的的适当手段；由于刑罚是侵害权利最严厉的手段，所以，需要检验是否有须要接纳刑罚这种手段，以及接纳刑罚手段可能带来的倒霉结果，从而使刑罚与犯罪行为的重大性以及行为人的责任水平之间形成适当的关系。

概言之，“实质意义的法治国原则，是指国家之存在应切合正义。而比例原则正是从法治国原则中演绎出来的”。

{26}79违反比例原则的刑罚，不行能是正义的刑罚，因而违背法治国家的基本理念。我国《宪法》33条第3款划定：“国家尊重和保障人权。”《宪法》第二章划定了公民的基本权利。

第33条第4款同时划定：“任何公民享有宪法和执法划定的权利，同时必须推行宪法和执法划定的义务。”显然，公民的基本权利也会受到一定限制。可是，如果对公民基本权利限制不妥，就会导致基本权利的丧失或者虚置。例如，倘若国家为了公共利益的需要，就无偿或者廉价地征收或者征用公民的私有产业，公民的私有产业就得不到保障。

再如，倘若国家为了维护社会秩序，克制一切聚会会议、结社、游行、示威，《宪法》35条所划定的基本权利就被虚置。因此，需要限制对基本权利的限制（“限制的限制”），对“限制的限制”的最好路径就是接纳比例原则。

亦即，“手段应按目的加以衡判，质言之，任何关涉所造成的损害应轻于告竣目的所获之收益，始具有正当性”。{27}162“在所有能够到达立法目的的方式中，必须选择予人权‘最少侵害’之方法……要求接纳最温和的手段，其思量的焦点就是种种手段间的取舍。

”{28}77不言而喻，将宪法上的比例原则作为刑事立法的原则时，意味着需要思量三个方面（尺度）的问题：第一，“需要检验设置刑罚法例处罚该行为，是不是为了告竣规制目的的有效手段（手段的适正）。在此，在设定一定的正当目的（如维护一般市民的康健）时，要追问处罚该行为是不是实现该目的的适当手段”。要做到这一点，“就需要以一定简直实可靠的方法确认该行为的有害性”。

第二，“需要检验为了实现规制的目的，是否确实有须要接纳刑罚这种（以侵害法益为内容的）严厉制裁方式？这种制裁是否属于对该行为的过分应对（侵害的须要性）？在此，刑法的增补性具有重要意义”。第三，“在包罗性地权衡设置刑罚法例所丧失的利益与所获得的利益时，所获得的利益是不是更大（利益权衡或狭义的比例性）”。{29}24-26其中的狭义的比例性，就是罪刑相适应。可是，现行的一体化立法体例，导致对许多犯罪的划定并不切合比例原则，突出地体现在将较轻的法定犯与较重的自然犯混同划定的情形。

例一：未经行政许可购置、运输、储存爆炸物的行为，不管是为了正当的生产谋划，还是为了实施恐怖犯罪，都适用《刑法》125条，这便违反了比例原则。司法解释内容的变迁就足以说明这一点。

最高人民法院2001年5月15日《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件详细应用执法若干问题的解释》1条划定，小我私家或者单元非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的，或者具有生产爆炸物品资格的单元不根据划定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单元凌驾限额买卖炸药、发射药、黑火药10千克以上或者烟火药30千克以上、雷管300枚以上或者导火索、导爆索300米以上的，依照《刑法》125条第1款的划定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪治罪处罚。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的数量到达上述最低数量尺度5倍以上的，属于情节严重，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

与《刑法》125条的划定一样，上述司法解释也没有思量到自然犯（如为了实施恐怖犯罪而非法购置和运输爆炸物）与“法定犯”（因正当生产需要而未经许可购置和运输爆炸物）的区别，导致下级司法机关难以按上述解释适用《刑法》125条。在时隔4个月之后，最高人民法院不得不于2001年9月17日发出《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件详细应用执法若干问题的解释〉有关问题的通知》：“一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改体现的，可以依照《刑法》十三条的划定，不作为犯罪处置惩罚。

二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，组成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关划定治罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改体现的，可依法免去或者从轻处罚。”可是，一方面，免去处罚似乎是缺乏执法凭据的，{30}633-634另一方面，纵然从轻处罚，也可能导致量刑畸重，违反比例原则（因为确因生产、生活所需而非法购置、运输爆炸物的数量，通常都特别庞大）。

显然，问题出在自然犯与法定犯的一体化划定。倘若在刑法典中划定“以犯爆炸罪为目的，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物”的行为（自然犯），并划定较重的法定刑，而在有关爆炸物品治理的执法中对违反行政治理划定的相关行为划定较轻的法定刑，则不行能发生违反比例原则的现象。

例二：《刑法》141条划定了生产、销售假药罪，同时划定根据《药品治理法》确定假药的规模。《药品治理法》48条划定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品尺度划定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监视治理部门划定克制使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、入口，或者依照本法必须磨练而未经磨练即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功效主治超出划定规模的。

”然而，危害患者生命、康健的假药与没有入口批文、没有批准文号但有良好疗效的药品（也被认定为假药）是无法相提并论的，销售前一种假药是典型的自然犯，销售后一种假药则是法定犯。但由于自然犯与法定犯的一体化划定，导致对二者的处罚基底细同，这显然违反比例原则。例如，最高人民法院、最高人民检察院2014年11月3日《关于管理危害药品宁静刑事案件适用执法若干问题的解释》4条划定：“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》一百四十一条划定的‘其他特别严重情节’：（一）致人重度残疾的；（二）造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功效障碍的；（三）造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功效障碍的；（四）造成10人以上轻伤的；（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（六）生产、销售金额50万元以上的；（七）生产、销售金额20万元以上不满50万元，并具有本解释第一条划定情形之一的；（八）凭据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。

”凭据这一划定，倘若甲未经批准从外洋入口治疗癌症的药品，在海内销售金额50万元以上，使3名癌症患者获得救治，乙以非药品冒充药品，导致他人死亡或者3人以上重伤，司法机关对二者适用的法定刑都是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收产业”。可是，不管是基于朴素的法情感，还是凭据比例原则，恐怕任何人都不会满足这样的结论。不行否认的是，就销售未经批准入口的药品的详细个案而言，想方设法以种种理由作无罪处置惩罚，也并非不行能。

例如，陆某于2002年被查出患有白血病。2004年9月，陆某通过他人从日本购置由印度生产的同类药品。

之后，陆某开始直接从印度购置抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐(每盒为200余元)，帮病友代购药品。2014年7月22日，沅江市检察院对陆某代购药品的行为以销售假药罪提起公诉。随后，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆某免予刑事处罚。

2015年1月27日，沅江市人民检察院撤回起诉，随后作出不起诉决议。理由是，陆某购置和资助他人购置未经批准入口的抗癌药品的行为，违反了《药品治理法》的相关划定，但其行为不是销售行为，因而不组成销售假药罪[16]。诚然，为了合理出罪，认为行为人从外洋代购药品的行为不是销售行为也可以接受。

可是，倘若行为人代购的是不能抗癌的假药，岂非不建立销售假药罪？更为重要的是，国家能否允许任何人从外洋入口药品后在海内销售，是否可以允许任何人未取得批准文号就生产药品？亦即，国家是否需要对药品的生产、销售举行治理？回覆是肯定的。药品治理秩序是一个值得独立掩护的法益，纵然这一法益最终是为了掩护人体康健与生命，但药品治理秩序这一法益也是一种阻挡层法益。倘若生产、销售假药的行为对人体康健造成严重危害或者致人死亡，则是典型的自然犯。显然，对二者的处罚不应当完全相同，或者说不能划定相同的法定刑。

否则，就违反了比例原则。我们或许可以认为，问题出在上述司法解释，而不是出在刑法关于生产、销售假药罪的划定。换言之，我们完全可以认为，《刑法》141条前段是对药品治理秩序的掩护，其所划定的是行政犯；而中段与后段所划定的则是自然犯，其所掩护的是人体康健与生命。因此，对于依照《药品治理法》的划定，必须经由批准才气生产、入口药品，未经批准即生产、入口的，或者依照《药品治理法》必须磨练而未经磨练即销售的，无论数额几多，都只能适用前段的划定，而不能适用中段与后段的划定。

倘若司法解释如此解释，则不会泛起显着的违反比例原则的现象。可是，司法解释之所以泛起问题，泉源还是现行刑事立法模式。倘若将单纯扰乱药品治理秩序的行政犯直接划定在《药品治理法》中，刑法典仅划定生产、销售假药导致侵害人体康健与生命的自然犯[17]，则不会泛起违反比例原则的现象。

例三：《刑法》205条第1款划定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额庞大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收产业。”不难看出，只要是虚开增值税等可以用于骗取税款的发票，不管行为人是否用于骗取税款，所适用的法定刑相同。可是，对于虚开数额庞大却没有用于骗取税款的行为适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，显着违反比例原则。

正因为如此，刑法理论主张将骗取税款的目的作为本罪的主观要素。{30}714然而，纵然将骗取税款的目的作为主观要素，对客观上没有骗取税款与骗取了税款的行为适用同一法定刑，也不切合比例原则。再如，甲虚开增值税发票数额较大，而且骗取了相应的税款，乙虚开增值税发票数额庞大但没有骗取税款，对乙适用的法定刑却重于对甲适用的法定刑，这显然违反比例原则。

解决问题的最好措施是，在其他执法中将虚开增值税专用发票等行为，作为违反发票治理秩序的行政犯，划定较轻的法定刑；对使用虚开发票骗取国家税款的行为，作为自然犯划定在刑法典中，划定相对较重的法定刑。总之，现行的刑事立法模式并不完全切合宪法原则。

只有改变现在的刑事立法模式，在其他执法中直接划定相关犯罪的组成要件与法定刑，形成真正的隶属刑法，在刑法典中仅划定自然犯，才气使刑事立法模式与宪法相协调。

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